Democracia, crime político e a Lei de Segurança Nacional

Por Gustavo Fruet e Paulo Manuel Valério, advogado especialista em direito eleitoral

 

Noções Introdutórias.

1.1. A questão da criminalidade política há muito tempo vem ocupando a doutrina penal, como ensinam os professores Jorge Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade1: “a coexistência de áreas sociais de consenso e conflito refletem-se naturalmente no plano criminal.”

Há crimes que exprimem um inequívoco consenso da coletividade e que despertam sentimentos de coesão e solidariedade. Por exemplo, o homicídio, em que os primitivos já conheciam o mandamento “não matarás”.

Porém, não faltam crimes criados para emprestar eficácia a uma particular situação política, econômica ou social.

Tais crimes constituem sempre afloramentos de determinada conflitualidade, pois a criminalização nesta área pressupõe o exercício do poder no interesse de uns, mas impondo-se a todos.

Daí porque, em matéria de criminalidade política, a advertência de Maggiore, em seu “Direito Penal”, de que o legislador deve “evitar que a função penal degenere de órgão de justiça em instrumento de opressão e vingança”.

“No campo minado pelas areias movediças da política, devemos portar-nos com a maior prudência e humanidade possíveis e ficarmos indecisos sempre que formos castigar com penas, às vezes irreparáveis, atos cuja culpabilidade é problemática, diante do contínuo oscilar das paixões e dos interesses humanos”.

E essa prudência e humanidade revelam-se, na medida em que, como destaca o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, há uma concordância, de modo geral, no sentido de conceituar o crime político como a infração penal informada pelo especial escopo de alteração da ordem política e social.”

1.2. Assim, se o objetivo dos criminosos políticos é a mudança de uma ordem político-social vigente, como nos casos da Revolução Francesa e Russa, é evidente a relatividade do delito, visto que a punição depende de seu insucesso.

Conforme Soler, o crime político é o “delito dos derrotados”. Afinal, o que hoje é crime, amanhã será entronizado como um ato de heroísmo.

E essa relatividade é uma constante na história das instituições penais.

Sempre, reportando-se mais uma vez aos professores da Universidade de Coimbra, o processo de evolução do direito criminal corresponde à dialética da superação de uma definição oficial da realidade por outra, que se traduz em medidas de descriminalização, articuladas com soluções de neocriminalização.

Esses sucessivos movimentos podem ser reportados na própria realidade pátria com o que se sucedeu em 1964, após o golpe militar, com a edificação da legislação de segurança nacional, que foi posteriormente modificada pela Lei 7.170, de 14 de dezembro de 1.983.

Portanto, ora há um alargamento do espaço coberto pelo direito penal, ora há uma tolerância com condutas que deixam de ser negativas e indesejáveis.

E, por isso, conforme Florian, o conceito racional do delito político só é possível formular partindo-se de um regime que repouse sobre o consenso da maioria, isto é, que tenha por base os sagrados princípios da liberdade.

Em outras palavras, só o regime democrático tem autoridade para punir os crimes políticos.

1.3. Nesta trilha, muitos estudiosos sustentam que, sob regimes tirânicos, o crime de rebelião, que envolve o mais grave atentado contra a segurança interna do Estado, não constituiria um delito, mas o exercício do direito de resistência à opressão política.

E, mais radicalmente, Carrara, em seu “Programa”, bradando a recusa em cuidar do assunto, adverte que “mesmo sob os regimes liberais, a Justiça vegeta quando é aprisionada entre as garras da política”.

E conclui: “De que serve trabalhar para tecer uma tela jurídica se em qualquer momento ela pode ser destruída pelo canhão e pela espada?”.

Por essa razão é que, historicamente, há de se ter um certo cuidado ao tratar da temática de crimes políticos. Hannah Arendt (2012), ao fazer um panorama histórico, político e filosófico em As origens do totalitarismo, pontuou como na historicidade o princípio da legalidade, aqui entendido como liberdade individual e pública, é condição sine qua non para o governo democrático. Dessa forma, parece-nos plausível que uma lei deve perpassar pela valorização da democracia e do estado democrático de direito e não por meio da remissão de liberdades, sejam elas em qualquer nível ou grau.

Por conseguinte, mas alheia à postura carrareana, a doutrina tem procurado conceituar, não de maneira pacífica, o crime político.

 

2. Histórico

2.1. Historicamente, o delito político nasceu com o Estado, sendo um fenômeno presente em todas as sociedades organizadas, cuja exata noção varia conforme o momento histórico.

Garraud2, a respeito de suas qualificações e conotações, divide sua evolução em três fases.

A primeira, chamada de bárbara, segundo a qual todo atentado aos interesses gerais da tribo, aos seres venerados e à religião eram objeto de incriminação.

À segunda, que chamou de despótica, em que sobressai a figura do crime Lesa-Majestade, considerado como todo ataque direito ou indireto ao soberano.

E, na terceira, a fase política, esses crimes tornam-se crimes contra a segurança interna e crimes contra a segurança externa.

Desse modo, a história do delito político não pode ser revista, sem algumas referências, ainda que breves, a respeito do ocorrido na Grécia e Roma dos tempos antigos.

2.2. Em Atenas, como observa o Professor Dotti, em seus apontamentos sobre o Crime Político3, as respostas penais variavam conforme a natureza dos fatos que tendiam a atacar o próprio Estado (República) ou assuntos e negócios da Grécia.

Algumas espécies de infrações, como a irreligiosidade, a corrupção e falsificação de moeda, eram severamente sancionadas, pois os bens jurídicos ofendidos ou ameaçados de lesão se subsumiam na ordem dos valores cuja preservação interessa ao Estado como organização política e social.

A alta traição, que consistia no atentado à democracia pela ajuda ao inimigo, era castigada pelas leis de SOLON com a morte, negação de sepultura, confisco de bens, além de se declarar a impunidade daquele que matasse ou instigasse a morte o traidor.

O rigor dessa legislação ia mais adiante para decretar a perda de cidadania a quem, em caso de sedição (rebelião, insurreição contra as autoridades constituídas), se mantivesse neutro, pois entendia o notável arconte (antigo magistrado grego) que a indiferença pública era a ruína da democracia.

O estabelecimento de sanções graves para determinadas infrações se justificava em face dos problemas de guerra civil, quase permanente no Estado Ático.

2.3. No Direito Romano, Mariano Ruiz Funes4 aponta a existência do crime político que levava o nome de perduellio, que era traduzido pela ofensa à pessoa e direitos soberanos do rei ou aos direitos públicos, ou ainda à liberdade dos cidadãos romanos.

Mais tarde, aparece o crimen majestatis – ou simplesmente majestas -, que era a infração cometida contra o povo. Em ambas as formas, porém, a ofensa em última instância se dirigia contra a comunidade.

Por último, o crimen ambitus, que consistia na obtenção de cargo político por intermédio da corrupção eleitoral. (Frase sem sentido, a não ser que mudemos o Assim)

Veio depois a Lex Julia majestatis, na República, ampliando as espécies de crimes políticos que ganharam relevo jurídico de atentado contra o Estado, face ao caráter político da legislação de Roma, ainda que não se voltassem contra a segurança do Estado, interna ou externamente, mas também os cometidos contra os altos funcionários.

Desse modo, o jurista romano reconhecia que a religião, a administração, o erário, os costumes e outros interesses públicos se fundiam na larga acepção de segurança, razão pela qual se promovia um tratamento assistemático do delito político, que ingressou na Idade Moderna ainda impregnado de dogmas religiosos e profanos, adquiridos desde a antiguidade até a baixa Idade Média e rubricado de lesa majestade, apenados sempre com muito rigor.

2.4. Porém, no século XVIII, o Iluminismo modificou profundamente as concepções até então vigentes acerca do delito político, questionando a arbitrariedade reinante no seu trato e dando a ele um conceito liberal.

Tanto que, em 1786, o crime Lesa-Majestade foi legislativamente abolido, em decorrência das ideias liberais que empolgavam a vanguarda do pensamento europeu como reação às manifestações cruentas de regimes absolutistas, passando a ser encarado com benevolência muito maior do que os crimes comuns, ao inverso do que se sucedera até aquela época.

Montesquieu, em seu Espírito das Leis, além de propugnar pela necessidade de abrandar o tratamento penal dos crimes políticos, contesta as definições abertas e indefinidas daqueles tipos, pugnando por não se considerarem crimes políticos as manifestações verbais, por meio da palavra escrita ou oral, desacompanhada de atos e ações concretas, lançando, assim, as bases do conceito liberal do delito político.

 

3. Direito de Resistência

3.1. O conceito exposto, repita-se, foi resultado dos enciclopedistas franceses, que sustentavam um direito de resistência ao Estado absolutista, que justificava o delito político nos casos de abuso e exercício tirânico do poder.

Logo, o crime político passou a ter uma nova fisionomia, considerando-o como expressão de uma classe privilegiada, pela ausência de ilicitude em razão do móvel que dirigia o agente.

3.2. Deve ser observado que o direito de resistência ou direito de revolução perde-se no tempo.

O Código de Hamurabi, de dois mil anos antes de Cristo, previra a rebelião como castigo aos maus governantes.

Confúcio, já proclamara:

“O mandato do Céu que outorga a soberania a um homem não a confere para sempre. O que significa que praticando o bem e a justiça ganhamos aquela, e que ao praticar o mal ou a injustiça, a perdemos”.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, afirmava, entre outros, os direitos de manifestação do pensamento e opiniões e de reunião tranquila, bem como a liberdade política, autorizando expressamente a resistência contra a opressão (incisos VII, IX e XXXIII).

Por outro lado, não só na França iluminista se consagrava textualmente o direito de resistência, como igualmente na Declaração de Direitos de Virgínia, de 12 de junho de 1776, que, por intermédio de seu artigo terceiro, proclamou:

“O governo é ou deve ser instituído para o bem comum, para proteção e segurança do povo, da nação ou da comunidade…Todas as vezes que um governo seja incapaz de preencher essa finalidade, ou lhe seja contrário, a maioria da comunidade tem o direito indubitável, inalienável e imprescritível de o reformar, mudar, abolir da maneira que julgar mais própria a proporcionar o benefício público.”

3.3. Contudo, nos tempos modernos, essa ideia de resistência ao poder do Estado legalmente fundada está sendo reconhecida apenas no plano moral, pois o direito positivo5 não poderia admitir o que pode ser a sua negação. Tal conceituação perpassa lado a lado com o conceito e construção das democracias liberais representativas. Para a legitimidade da representação, os governantes devem ser vistos como legítimos representados do povo e para o povo. Qualquer ato ou delito que atente contra isso é visto como um risco à estabilidade do sistema político (MANIN, 1997).

Assim, na contemporaneidade, um conceito aparece com muito mais força: o da accountability política. Para o bem da estabilidade do sistema, o eleitor pode e deve estreitar os laços com seus representantes. Isto é, para Manin (1997), como espécie de uma avaliação retrospectiva, em que o eleitor pode punir ou recompensar seu representante após o mandato, nas eleições subsequentes. Em suas diversas formas, a acepção com que ficou mais conhecida o conceito de accountability é seu modelo vertical: em que o eleitor premia ou pune nas urnas seu representante. Contudo, para diversos autores, o conceito não se limita ao voto e pode e deve abranger mecanismos de participação e cobrança popular, que estreitem os laços representativos e aprofundem a democracia. (PITKIN, 2006; URBINATI, 2006b).

Dessa forma, as democracias liberais residem justamente na importância da promoção da participação popular, expandindo os mecanismos de controle dos governados sobre os governantes, como apontaria Urbinati (2006b). Tal noção, sob o ponto de vista de engenharia institucional na Ciência Política contemporânea, tem cerne no próprio conceito de estabilidade política. O direito à resistência viria, dessa forma, contra governantes que destoassem das escolhas elegidas nas urnas e atentassem contra o próprio Sistema.

Assim, o desaparecimento do direito de resistência, pelo menos de maneira explícita, nos diversos documentos legislativos, é resultado também, além do desinteresse de traduzir em lei um direito que pode se voltar contra ele, como observa Carlos Canedo Gonçalves da Silva6, igualmente em boa medida ao sistema de freios e contrapesos largamente difundidos, bem como do princípio da soberania dos Estados, que implica a não interferência nos seus assuntos internos.

Desse modo, as circunstâncias motivadoras da resistência é que irão indicar, em cada caso concreto, a sua “moralidade” ou “imoralidade”, enquanto as circunstâncias supervenientes decidirão sobre a juridicidade ou antijuridicidade.

Portanto, o motivo pelo qual Eusebio Gomez7 destacou que as leis que afirmassem a legitimidade da resistência seriam suicidas e as que sancionassem o direito à revolução seriam inúteis e vãs.

Com efeito, vitoriosa a revolução, os seus comandantes editam a nova normatividade, razão porque a sua “juridicidade” é reconhecida embora por meio de lei posterior ao fato.

Mas a ausência de textos expressos que disponham sobre a legitimidade da resistência não a exclui do ponto de vista moral, pela necessidade que a informa e no plano jurídico visto que, quando triunfante, não se concebe a sanção.

 

4. Conteúdo da antijuridicidade

4.1. Entretanto, a despeito dos sentimentos idealistas que possam acalentar os criminosos políticos, a incriminação do delito político tem um fundamento jurídico que consiste na violação das leis da maioria.

Florian8 salienta que não é lícito ao indivíduo impor violentamente a própria vontade, não sendo também legal tentar mudar pela força a forma de organização e de governo que a maioria dos cidadãos, com explícito ou tácito consenso, instituiu.

E arremata o mestre italiano:

“Nesta lei da maioria, que é o centro de gravidade da organização política de um Estado, reside, justamente, a razão de considerar como crimes os fatos dirigidos contra a organização.”

Evidentemente, tal fundamento apoia-se em um regime de liberdade que garanta às minorias o exercício de direitos que ela também tem e deve ter para que o progresso não se detenha.

Em caso contrário, onde o despotismo impera, aquela doutrina é submetida por outra e que consiste no direito à revolução.

Há momentos na história da civilização em que não é apenas lícito, senão obrigatório, tomar as armas contra o poder social que atraiçoa sua missão. A revolução, então, converte-se em necessidade imprescindível para um povo oprimido.

 

5. Delito político e Processo Penal

5.1. Ensina Anibal Bruno, em seu Direito Penal, que a tendência mais atual para a conceituação do delito político, reúne aspectos objetivos e subjetivos, isto é, a infração seria assim considerada não apenas porque, em termos objetivos, ofende ou ameaça direta ou indiretamente a ordem política vigente em um país, mas também porque o motivo que preside a ação do infrator se dirige ao ataque à personalidade do Estado ou à sua segurança.

Portanto, são crimes pluriofensivos e têm no tipo subjetivo o dolo específico, o objetivo de atentar contra a segurança do Estado.

 

6. Análise crítica. Indeterminação do conceito e processo penal

6.1. A questão da criminalidade política faz muito tempo vem ocupando a doutrina penal, em que pese a diversidade de opiniões sobre a matéria, ficando clara a íntima ligação entre o direito e a força do direito como forma de institucionalização do Estado. Em decorrência, alguns princípios consagraram-se na convivência entre os povos, entre os Estados modernos, como o respeito à soberania; a não-intervenção representada pelos atos abusivos, pela imposição de vontade; o respeito à dignidade; e, por consequência, o direito à defesa e à estabilidade das instituições.

Entretanto, na análise do conceito de segurança do Estado, tendo como forma de garantia a construção de um ordenamento, o que se verifica é a imprecisão e indeterminação na fundamentação do conceito. Fundamentação e análise que podem ocorrer por intermédio de uma leitura filosófica, histórica, política e jurídica, sendo, esta última, limitada pela inexistência da ideia de neutralidade.

6.2. Porém, faz-se necessário, como primeiro pressuposto, analisar o tema, diferenciando o Estado democrático de um Estado autoritário, buscando-se a delimitação de um conceito e a defesa de um ordenamento, não com uma visão positivista (“fetichista da lei”), mas como forma de reconhecer o desequilíbrio nas relações referentes ao tema e buscar uma relação de maior igualdade. Princípio este, como conquista do Iluminismo, expresso após a Revolução Francesa, consagrando a legalidade como garantia contra a opressão de quem detém o poder, permitindo-se previsibilidade.

Mesmo, porque, é irrelevante para um Estado autoritário a existência de princípios e/ou normas condicionando a definição do tema.

6.3. Como segundo pressuposto, o reconhecimento de que a relação de forças dentro de uma sociedade acarreta a disputa de poder, gerando, muitas vezes, uma instabilidade política, institucional. Tal disputa, do ponto de vista da Ciência Política e de Przerworski (1984) é saudável para a democracia, desde que a incerteza seja institucionalizada, ou, em outras palavras, que nenhum interesse se sobreponha aos demais. Nenhum grupo deve ter certeza de que seus interesses serão privilegiados em relação aos demais ou que saiam vencedores no fim.

Portanto, tendo por pressuposto o direito à segurança do Estado e a diferenciação da análise da temática em relação a um Estado democrático ou autoritário, verifica-se que o tema tem seu conceito manipulado pelas conveniências, dando-se especial destaque ao terrorismo, ora considerado como criminalidade violenta numa democracia, ora considerado delito político, ora considerado crime contra o Estado, justificando a mais violenta repressão contra os “inimigos” do poder instituído.

Esse tema possibilita uma análise à parte, porém, a razão do destaque é para demonstrar a imprecisão na conceituação do delito político e na análise da oportunidade ou não de uma lei de segurança nacional.

6.4. Além disso, nesse ponto, explica-se a atualidade do tema, não só em razão da definição das bases de um novo Direito Penal (intervenção mínima, problemática tendência da implantação do conceito de “lei e ordem”, penas alternativas), como também na constatação de que, muitas vezes, encontrou-se no processo penal o instrumento de mudanças, muito mais do que na legislação material. E esta possibilidade do processo penal, como ágil mudança de aplicação da justiça, serviu tanto para o bem como para o mal, conforme demonstra a história e, muitas vezes, em desrespeito a princípios constitucionais, como a supressão do habeas corpus, do contraditório, do duplo grau de jurisdição.

O que se procura ressaltar é a investigação dos instrumentos utilizados na defesa do impreciso conceito de segurança do Estado.

6.5. Nesse sentido, dois exemplos merecem especial destaque: o primeiro refere-se à Itália, na época de Mussolini, quando entrou em vigor o Codice Penale Rocco e verificou-se a construção de todo um ordenamento em defesa do Estado, como a edição de leis sobre as prerrogativas e atribuições do Chefe de Governo (24.12.25), sobre a competência do Poder Executivo em executar normas (31.01.26) – ideia embrionária dos Decretos-Lei – e, ainda, medidas de defesa do Estado (25.11.26).

6.6. Na sequência, a verificação do trágico sistema punitivo implantado na Alemanha do III Reich, no qual permitiu-se ao “fueher” o poder de dizer o direito, com a construção de todo um ordenamento, dentro da imprecisa ideia de defesa do Estado, com destaque à legislação referente à deslealdade ao regime (26.05.33); aos delinquentes habituais perigosos (24.11.33); de repressão à alta traição (abril de 1934); dos delitos contra a vida-sentido subjetivo (04.09.41) e, com especial destaque, à analogia para reconhecer como delito a conduta que ofendesse o “são sentimento do povo” (28.06.35), conceito este que representa a mais absoluta indefinição, ou melhor, permite ao Estado exercer a mais absoluta repressão na defesa de seus “interesses”, na proibição de ideias que não se conciliavam com o pensamento oficial. Destaque-se o surgimento da polícia secreta do Estado (GESTAPO), incumbida da ordem, da segurança política, dos campos de concentração, com poderes ilimitados em desrespeito a todos princípios processuais de natureza constitucional, permitindo-se execuções sumárias, a tortura, delações.

6.7. Assim, surge evidente a manipulação do conceito de delitos políticos, na conceituação da ideia de terrorismo em circunstâncias diversas (não confundir com a ideia de criminalidade violenta representada pelo terrorismo dentro do Estado e entre os Estados, notadamente em relação a aspectos políticos e religiosos) e, ainda, em relação à utilização do processo penal como forma de instrumento utilizado pelo Estado.

6.8. Apesar de não ser o objetivo do tema, faz-se necessário observar a importância e agilidade do processo penal, como instrumento útil de repressão à crescente criminalidade e à criminalidade violenta, como observou-se no combate ao terrorismo, com especial destaque à Itália e, na sequência, adaptando-se institutos para o combate à máfia – “pentiti”, “dissociati” -, o que, entretanto, não se refere à ideia de direito criminal democrático. No mesmo sentido, conceitos consagrados no direito americano, como a proteção das testemunhas – “plea bargain” e a “probation”. Estas questões, inclusive, servem para refletir sobre a possibilidade existente da legislação de emergência levar à arbitrariedade.

 

7. Delito Político no Brasil

7.1. Por fim, faz-se necessário, mesmo que brevemente, a análise do tema dentro da realidade brasileira, destacando, desde já, a observação do Professor Pontes de Miranda, de que todas as constituições brasileiras se referem ao crime político, mas nenhuma delas o conceitua.

O ordenamento referente ao tema é extenso, porém destacam-se cinco momentos:

O primeiro refere-se aos Códigos do Império (1830) e da República (1890), nos quais os delitos políticos estavam incluídos no Código Penal (no mesmo sentido, o anteprojeto Alcântara Machado).

O segundo refere-se ao surgimento do Estado Novo, com a edição da Lei n. 38 (04.04.35), modificada pela Lei n. 136 (14.12.35), constituindo-se na primeira Lei de Segurança Nacional, utilizada para o fechamento da Aliança Nacional Libertadora de Luiz Carlos Prestes, sendo, desta época, o surgimento do presídio da Ilha Grande. Na sequência, a Lei n. 244 (11.09.36), responsável pela criação do famigerado Tribunal de Segurança Nacional, que, utilizando-se do discurso da “desordem”, ocasionou a perseguição e a prisão de adversários do Estado, como Luiz Carlos Prestes e Plínio Salgado, da Ação Integralista. Posteriormente, por meio do Decreto-Lei n. 4766 (01.10.42), a aplicação de dispositivos para alcançar os autores de crimes contra a segurança externa, à data da ruptura de relações diplomáticas com a Alemanha, a Itália e o Japão, destacando-se a eficácia retroativa do instrumento aplicado. Em 17.11.45, por intermédio da Lei Constitucional n.14, extingue-se o Tribunal de Segurança Nacional, passando para a Justiça Militar os delitos contra a segurança externa e, para a Justiça comum, os demais, ideia mantida na Constituição de 1946. E, no segundo governo Vargas (1951/1954), a edição da Lei n. 1802 (05.01.53), classificando os delitos contra a segurança do Estado sob a dupla face: externa (Justiça Militar) e interna (Justiça ordinária), com o estabelecimento de penas mais brandas.

O terceiro momento transcorreu entre os Governos do Marechal Dutra até a deposição do Governo Jango, sem a implantação de novos instrumentos.

O quarto momento, de maior duração, dá-se por meio do Ato Institucional n. 2 (27.10.65), seguido do Decreto-Lei nº 314/1967, segunda Lei de Segurança Nacional (primeira do período repressivo), com a ampliação da competência da Justiça Militar para o julgamento de todos os ilícitos contra a segurança nacional. Nesse momento, consagra-se a implantação da ideologia de segurança nacional, substituindo os crimes contra o Estado e a ordem política.

Nesse ponto, cabe registrar que o conceito se iniciou com o estabelecimento da ideia de Doutrina da Segurança Nacional, surgida a partir do início da “guerra fria” (1946), em decorrência do alinhamento do governo brasileiro com o governo americano e na “luta” contra o comunismo. Esse conceito foi desenvolvido pela Escola Superior de Guerra (ESG), criada em 20.08.49, pela Lei 785, elaborando-se um corpo teórico, ideológico e diretivo, tendo em vista o “processo de desenvolvimento do potencial geral da nação”. O conceito de doutrina transformou-se em ideologia da segurança nacional, “consagrada em nível constitucional” pela junta militar, estabelecendo uma fórmula abrangente, buscando elevar todo bem, todo interesse, à categoria de objetivo nacional, reiterando-se aqui a noção de imprecisão e indeterminação do conceito, como já visto nos exemplos externos citados.

Esse conceito buscava identificar e reprimir os inimigos externos, mas, principalmente, os inimigos internos, acarretando uma ideia “obscurantista e inconsciente”, justificando uma guerra interna – demonstrada pela história -, que levou ao abusivo desrespeito dos direitos humanos.

Como consequência, houve o aumento do aparelho repressivo, adotado pelos “detentores” do poder, para preservar-se a pretexto de assegurar “paz pública”.

Na sequência, buscando-se a criação de instrumentos legais permissores da repressão, editou-se o Ato Institucional n. 5 (13.12.68), que acarretou cassações, suspensão do habeas corpus, prisão cautelar, entre outras medidas. Posteriormente, editou-se o Ato Institucional n. 13 (05.09.69), com a implantação da pena de banimento, com eficácia retroativa. E, com o Ato Institucional n. 14, editou-se a terceira Lei de Segurança Nacional no País, constituindo-se no instrumento mais arbitrário e duradouro da história nacional, com penas severas, na sequência do Decreto-Lei n. 898 (29.09.69), que introduziu a pena de morte e de prisão perpétua.

Dessa época, deve-se destacar a implantação de leis penais indeterminadas, em claro desrespeito ao princípio da reserva legal e, ainda, a definição de terrorismo na Lei de Segurança Nacional, confundindo-se o delito político com a violenta prática terrorista, com o claro objetivo de evitar a possibilidade de aplicação dos denominados benefícios dos delitos políticos, como a prescrição e fiança. A legislação foi “aperfeiçoada” ao longo desse período, ressaltando-se a Lei n. 6620 (17.12.78), aprovada por decurso de prazo e que subordinou a segurança nacional à Justiça Militar. A última lei editada foi a Lei n. 7170 (14.12.83).

Entretanto, vale destacar, em referência à observação feita em relação ao processo penal, o evidente desrespeito a princípios como o da reserva legal, mediante leis penais indeterminadas e das penas de morte, perpétua e de banimento e, por consequência, o desrespeito à lei penal no tempo, de eficácia retroativa. Além disso, o desrespeito ao “due process of law” e à desigualdade das partes na fase judicial, como já ocorrido no Estado Novo, destacando-se que: a) quando houvesse mais de um acusado, a defesa final deveria ser realizada em trinta minutos; b) a acusação podia arrolar três testemunhas e a defesa, duas; c) as testemunhas de defesa deveriam ser levadas pelo defensor sem intimação; d) o Ministério Público obrigava-se a recorrer, quer ocorresse a absolvição ou rejeição da denúncia; e e) os crimes eram inafiançáveis e imprescritíveis. Além disso, o rigor nas penas de reclusão e a implantação de um violento aparelho repressivo, permitindo-se afirmar que basta dominar o processo penal para instituir a prática autoritária.

Para o quinto e último momento, reserva-se a análise do processo decorrente com a democratização no País: o advento da anistia (Lei 6683, de 28.08.79), a elaboração da nova Constituição e a discussão sobre a necessidade e conveniência de uma Lei de Segurança Nacional.

A Constituição trata do tema em diversos tópicos, com especial destaque ao Título V, “Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas”. Procura, também, distinguir os crimes políticos do terrorismo, reservando para este a inafiançabilidade e a imprescritibilidade (art. 5º, XLIII). No mesmo sentido, os crimes contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV). O mesmo artigo 5º assegura em seu inciso LII que “não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião”. E os artigos 102, II, b e 109, IV, tratam da competência, reservando-se ao artigo 136, 3º, I, a prisão por crime contra o Estado, na vigência do Estado de Defesa.

7.2. Como decorrência da nova Constituição e da própria determinação contida no artigo 360 do Código Penal, houve vários estudos no sentido de elaborar-se uma nova Lei de Segurança Nacional, na defesa da personalidade política do Estado, tendo recentemente a Câmara dos Deputados aprovado o Projeto de Lei 6764/2002, que revoga a atual Lei de Segurança Nacional, cujo foco passou a ser a proteção ao Estado Democrático de Direito.

Entretanto, algumas questões surgiram durante o processo e permanecem para reflexão: a) “O Estado necessita de proteção contra as modalidades de ofensa à sua personalidade política? A Lei protege o Estado ou a pessoa do seu representante?”; b) “Em caso positivo, a criminalização dos delitos políticos deve estar disposta no Código Penal ou em lei especial”?; c) É possível crime político contra estado autoritário?; d) O crime político é sempre contra o Estado?; e, e) Sobre o conflito entre política e Justiça e a discussão sobre a imprescritibilidade em decorrência de novas informações, como, por exemplo, as surgidas sobre o atentado à OAB (27.08.80) e ao Riocentro (30.04.81), a legislação é o instrumento eficaz para a proteção do Estado de Direito Democrático?

O que se constatou, com a própria demora na análise do projeto (2002 a 2021), e, por fim, com o teor do texto aprovado na Câmara dos Deputados, foi a tendência em não implantar uma nova lei de segurança dentro da concepção de que mais importante que uma lei de segurança é não a aplicar, notadamente considerando o histórico na sua aplicação.

Porém, o Direito não pode ignorar as novas modalidades de crime, inclusive contra o Estado e a elaboração de instrumentos para a sua repressão, merecendo-se uma análise sobre temas presentes na vida nacional, como a ideia de segurança absoluta; a dicotomia nas infrações contra a segurança do Estado externa e internamente; a competência da Justiça Militar e a vocação da Polícia Militar; os novos instrumentos tecnológicos na prática criminosa; a disciplina da escuta telefônica; a implantação de modelos externos a exemplo da “delação”, não se perdendo uma visão crítica. Ou ainda sobre conceitos como a possibilidade de reduzir o crime político à pura criminalidade comum, despojado de toda implicação política ou ideológica. Terrorismo e anarquismo são crimes políticos? Há benefícios no crime político (terrorismo de grupo e terrorismo de Estado) sobre a legitimidade dos “inimigos” dos estados autoritários (direito à resistência; desobediência civil)?.

Nesse sentido, durante o segundo mandato da ex-presidente Dilma Rousseff, foi sancionada, com vetos, a Lei Antiterrorismo (Lei 13.260, de 16 de março de 2016). A norma, dentre alguns pontos, classifica o crime como pela prática de atos individuais ou coletivos “por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião”, com objetivo de provocar terror social ou generalizado. A lei proposta pelo Poder Executivo foi uma medida para atender a demandas de organismos internacionais no combate ao terrorismo. E, apesar de ter tido importantes vetos presidenciais que a atenuaram, a legislação é até hoje objeto de críticas por movimento sociais e organizações políticas que enxergam na medida um retrocesso e um perigo ao direito constitucional à livre manifestação.

O fenômeno da expansão de movimentos populistas, em especial, de extrema direita no Brasil e no mundo, e a disseminação das Fake News nos últimos anos, são objetos de análise de diversos cientistas políticos (CESARINO, 2020; MOUFFE, 2000). A disseminação de desinformação, em especial no período eleitoral, vem colocando sérios riscos para a estabilidade das democracias representativas. O efeito tem se expandindo com o auxílio de uma prática essencialmente populista denominada binarismo antagonistico: baseada não por uma lógica racional – e democrática – de diálogo entre adversários legítimos, mas uma relação de animosidade afetiva que pretende negar a legitimidade do outro, ao passo que o vê como um inimigo a ser extirpado (Douglas apud CESARINO, 2020 [2002]). Tais ações, exacerbadas pelo crescimento do populismo digital, favorecem o fortalecimento de autoritarismos e, consequentemente, enfraquecem os regimes democráticos.

As práticas do uso de Fake News associado ao chamado populismo digital em época eleitoral revolucionaram a forma como é vista a política em todo o mundo, afetando inclusive componentes subjetivos e sob a própria formação de preferências dos eleitores, mesmo após o período eleitoral. Tal consequência afeta diretamente a estabilidade e equilíbrio das instituições democráticas, e parecem ter deixado em alerta diversos especialistas e cientistas políticos em todo o mundo (CESARINO, 2020; LEVINTSKY, ZIBLATT, 2018; MOUFFE, 2000).

A tentativa de normatização hodierna pelo Congresso Nacional é uma resposta aos anseios da sociedade civil sobre riscos e ameaças diárias ao regime democrático e às instituições políticas, além de criar freios ao uso desmedido da Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170, de 14/12/1983) para calar opositores e investigar críticos. Contudo, não se deve perder de vista que houve nos últimos (dois) anos um alarmante crescimento do uso (desvirtuado) da Lei de Segurança Nacional.

Nesse sentido, destacam-se as informações trazidas pelo Centro de Análise da Liberdade e do Autoritarismo (LAUT), em seu Diagnóstico da Aplicação Atual da Lei de Segurança Nacional (LSN), indicando que a LSN tem sido usada como estratégia de intimidação judicial do governo. O estudo destaca ainda que:

“Segundo a agência de dados “Fiquem Sabendo”, no primeiro ano do governo Bolsonaro o número de inquéritos policiais instaurados com base na LSN superou a casa das duas dezenas, fato inédito desde o ano 2000. Foram 26 inquéritos policiais instaurados em 2019, o que equivale a cerca de dois novos inquéritos por mês. Desses, apenas metade foi concluída até março de 2021. No ano seguinte, o número de inquéritos foi até mais vultoso. Só entre janeiro e maio de 2020, 15 novos inquéritos foram abertos, o que equivale a dizer que três inquéritos foram abertos por mês. Nos próximos seis meses, 28 novos inquéritos policiais foram instaurados, o que já corresponde a quase cinco novos inquéritos mensais. Entre o fim de novembro e dezembro, por fim, sete novos inquéritos foram instaurados.

Contudo, é preciso ainda mencionar que, apesar do excesso por parte do Poder Executivo, a Lei de Segurança Nacional também vem sendo utilizada pelo Poder Judiciário, mais especificamente pelo Supremo Tribunal Federal, tendo como exemplo os emblemáticos casos do inquérito para apurar as responsabilidades pelos “atos antidemocráticos” e a prisão do Deputado Federal Daniel Silveira, ambos fundados na Lei de Segurança Nacional.

 

8. Conclusão

 

8.1. Vários pontos podem ser abordados. Porém, essencialmente, o que deve nortear a análise do tema é a implantação de institutos que não violem a ordem democrática, mas a fortaleçam. Levintsky e Ziblatt ao pontuarem “como as democracias morrem” (2018) denotam o caráter legalista que põe fim, aos poucos, ao próprio regime democrático. Segundo eles, o fim da democracia reside em ações e medidas cobertas por um viés democrático: a defesa da segurança nacional, o combate à corrupção etc. Os objetivos são sempre bons. Ou parecem ser. Seus resultados, contudo, minam a capacidade política de opositores, a crítica ao sistema ou a independência das instituições.

Mais importante que regras escritas e o fortalecimento de instituições políticas independentes é a construção de regras não escritas: a formação de uma cultura política democrática (forbearance) em toda a sociedade que fortaleça os valores republicanos e o próprio Estado Democrático de Direito.

Daí, a oportunidade de uma visão crítica da denominada “operação mãos limpas” ou, ainda, uma análise da implantação de novos juizados especiais no País. O que não se aceita é a possibilidade de opressão a pretexto de garantir a “paz pública”, sob pena, da “legislação de emergência” conduzir à arbitrariedade. Porque apresenta-se como difícil a definição do tema, evitando-se os extremos, o que leva à insegurança tanto na sua conceituação, como na sua aplicação

8.2. Ressalte-se, também, a crítica à implantação de uma nova Lei de Segurança Nacional ou de defesa do Estado Democrático de Direito, não só pelos seus vícios na história brasileira, bem como pela sua inadequação, podendo-se tratar do tema no Código Penal, evitando-se conceitos indeterminados, o que só gera insegurança, em especial, em razão da desigualdade na relação Estado/cidadão. Frise-se a constatação de que, com a própria demora na análise do tema, prova-se a tendência em não implantar uma nova lei de segurança, dentro da concepção de que mais importante que uma lei de segurança é não a aplicar, caindo-se a contradição socrática: para homens bons, leis más; para homens maus, leis boas.

Por outro lado, a atual conjuntura política e social, aliada ao crescente uso da atual Lei de Segurança Nacional, pode indicar a chegada do Brasil a um ponto de inflexão democrática inédito e perigoso. O risco de trilhar o “pior” caminho é real. E exigirá da sociedade e das instituições um grau de maturidade, lembrando que esse modelo decorre da Constituição de 1988 e com a primeira eleição presidencial em 1989, ou seja, pouco mais de 30 anos. Incipiente democracia!

 

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